So vermeiden Sie Scheinselbstständigkeit – als Freiberufler und als Unternehmer

Geschätzt gibt es in Deutschland eine Million Scheinselbstständige. Scheinselbstständigkeit ist rechtswidrig, sie gilt als eine Art der Schwarzarbeit. So viel vorab. Für einen Unternehmer, der bestimmte Tätigkeiten von einem Freiberufler oder Selbstständigen ausführen lässt, birgt Scheinselbstständigkeit ein höheres Risiko als für den Auftragnehmer. Denn dem Unternehmer drohen bei festgestellter Scheinselbstständigkeit hohe Nachzahlungen und Bußgelder, zum Beispiel für entgangene Lohnsteuer und Sozialbeiträge. Der (schein)selbstständige Auftragnehmer hingegen wird nur in Ausnahmefällen von den Behörden belangt. Daher ist es wichtig, dass Sie vor allem als Unternehmer wissen, wie Sie Scheinselbstständigkeit verhindern können.

Was ist Scheinselbstständigkeit?Informieren Sie sich über Scheinselbstständigkeit

Ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt, das heißt, ob ein „selbstständiger“ Auftragnehmer de facto als regulär Beschäftigter mit allen dazugehörigen Rechten, Pflichten und gesetzlichen Abgaben eingestuft werden müsste – das ist meist nicht so einfach festzustellen. In diesem Artikel zeige ich Ihnen daher auf, worauf Sie achten müssen und mache Ihnen anhand von Praxisbeispielen deutlich, wie schnell Sie in die Verlegenheit einer Scheinselbstständigkeit kommen können. Außerdem erfahren Sie, bei welchen offiziellen Stellen Sie sich informieren und sogar den Status von Erwerbstätigen in Ihrem Unternehmen feststellen lassen können.

Motive für die Scheinselbstständigkeit – Unwissenheit

Oft entsteht Scheinselbstständigkeit einfach aus Unwissenheit und Unachtsamkeit: Der Unternehmer überträgt einen Teilbereich aus seiner Geschäftspraxis einem Selbstständigen. Gerade für junge Unternehmen bietet sich so ein „Outsourcing“ an, denn man kann schließlich nicht alles selber machen, und direkt am Anfang schon Angestellte zu beschäftigen, ist auch nicht immer ratsam. Doch Vorsicht! Wenn Ihr Auftragnehmer regelmäßig in Ihren Geschäftsräumen nach Ihrer Anweisung und mit Ihrer technischen Ausstattung arbeitet, kann schnell eine Scheinselbstständigkeit vorliegen. Das ist kein böser Wille, aber leider trotzdem rechtswidrig.

Motive für die Scheinselbstständigkeit – Vorsatz

Allerdings gibt es auch Fälle, in denen bewusst eine Scheinselbstständigkeit in Kauf genommen wird, damit der Auftragnehmer nicht als Angestellter gilt und der Unternehmer zum Beispiel

  • Sozialversicherungsbeiträge einsparen kann
  • keine Lohnsteuer abführen muss
  • gesetzliche oder betriebliche Regelungen zum Urlaubsanspruch, Kündigungsschutz oder Lohnfortzahlung im Krankheitsfall umgehen kann
  • Mindest- oder Tariflöhne nicht zu zahlen braucht
  • bei ausländischen Auftragnehmern keine Arbeitserlaubnis einfordern muss.

Scheinselbstständigkeit ist nicht immer klar zu bestimmen

Ein klares Raster, anhand dessen man Fälle von Scheinselbstständigkeit eindeutig identifizieren kann, gibt es leider nicht. Die Statusbestimmung ist immer eine Ermessenfrage. Je mehr Kriterien erfüllt sind, desto klarer kann die Einordnung erfolgen.

Typische Anzeichen für eine Scheinselbstständigkeit sind:

  • Persönliche Abhängigkeit
  • Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt bzw. Organisation der Tätigkeit
  • Ausübung der Tätigkeit gleichbleibend an einem bestimmten Ort
  • Feste Bezüge
  • Überstundenvergütung
  • Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall
  • Urlaubsanspruch oder Anspruch auf sonstige Sozialleistungen
  • Fehlendes Unternehmerrisiko und Unternehmerinitiative
  • Fehlender Kapitaleinsatz
  • Keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln
  • Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern
  • Eingliederung in den Betrieb
  • Geschuldet wird die Arbeitskraft, nicht aber ein Arbeitserfolg.

So erkennen Sie Scheinselbstständigkeit

Des Weiteren bekommt man anhand von auf die Person bezogenen Kriterien Klarheit über den Status Scheinselbstständigkeit. Liegen mindestens drei der folgenden fünf Kriterien vor, wird eine Scheinselbstständigkeit vermutet:

  1. Die Person (Freiberufler, Selbstständiger) beschäftigt selbst regelmäßig keinen versicherungspflichtigen Arbeitnehmer.
  2. Die Person ist auf Dauer nur für einen Auftragnehmer tätig bzw. mindestens 5/6 seines Umsatzes werden durch diesen Auftraggeber generiert.
  3. Der Auftraggeber der Person lässt ähnliche Tätigkeiten regelmäßig durch von ihm (sozialversicherungspflichtig) beschäftigte Arbeitnehmer ausführen. (In diesem Fall spricht es allerdings wieder gegen eine Scheinselbstständigkeit, wenn die Person ihre Arbeiten nicht im Unternehmen des Auftraggebers erbringt).
  4. Die Tätigkeit der Person zeigt keine Merkmale unternehmerischen Handelns. (In diesem Fall spricht es wiederum gegen eine Scheinselbstständigkeit, wenn die Person ihre Preise frei gestaltet, Angebote erstellt, über ihre Arbeitszeiten frei bestimmen kann und eigenes Marketing betreibt).
  5. Die Person hat eine ähnliche Tätigkeit für denselben Auftraggeber zuvor im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt.

Scheinselbstständigkeit: Fachkraft oder Unternehmer?Scheinselbstständig oder nicht? Einige typische Fälle

Jetzt dürfte die Sache schon klarer sein. Vergeben Sie als Unternehmer Aufträge an Selbstständige oder Freiberufler? Oder arbeiten Sie als Selbstständiger in einem Unternehmen? Dann prüfen Sie genau, ob eine Scheinselbstständigkeit vorliegt. Zum weiteren Verständnis habe ich für Sie in Zusammenarbeit mit dem Rechtsanwalt Dr. Harald Jung (SSP Köln) einige typische Fälle unter die Lupe genommen:

Scheinselbstständig oder nicht? Beispiel 1:

Ein freiberuflicher Grafikdesigner arbeitet zweimal pro Woche je acht Stunden in den Räumen einer Agentur nach den Anweisungen und mit der Hard- und Software des Auftraggebers. Die Arbeitszeiten sind grob festgelegt, z.B. Beginn  zwischen acht und zehn Uhr. Der Grafikdesigner hat selbst auch ein Büro (extern oder zuhause) und weitere Kunden, die er betreut.

-> Keine Scheinselbstständigkeit: Ein gewisses Maß an Eingliederung in das Unternehmen ist notwendig, um die Arbeit zu verrichten. Insofern ist es unwesentlich, dass der Grafikdesigner die Kriterien des festgelegten zeitlichen Umfangs der Dienstleistungen und der Unselbstständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit erfüllt sind. Jedenfalls in wirtschaftlicher Hinsicht besteht Unabhängigkeit.

Scheinselbstständig oder nicht? Beispiel 2:

Ein freiberuflicher kaufmännischer Berater arbeitet 35 Stunden pro Woche in einem Unternehmen und nutzt dort seinen eigenen Laptop. Er hat Zugang zu allen Dateien im Netzwerk. Seine Tätigkeit erfolgt in enger Abstimmung mit dem Geschäftsführer. Der Berater muss monatlich detailliert über seine Tätigkeit an die Geschäftsführung berichten. Er hat außer diesem Kunden noch einen anderen Kunden, bei dem er ebenfalls vor Ort, aber nur fünf Stunden pro Woche arbeitet.

-> Scheinselbstständigkeit: Hier sind drei (1., 2., 4.) der oben aufgeführten fünf Vermutungskriterien erfüllt. Der Berater ist scheinselbstständig.

scheinselbstständig oder nicht?

Scheinselbstständig oder nicht? Beispiel 3:

Ein selbstständiger IT-Berater arbeitet regelmäßig in verschiedenen Projekten, derzeit für acht Monate in ein- und demselben Unternehmen, wo er nach Anweisung des Projektleiters ein umfassendes IT-Netzwerk aufbaut. Er ist dauernd im Betrieb, hat im Moment keinen anderen Kunden, aber es ist klar, dass nach acht Monaten Schluss ist. Bezahlt wird er nach Zwischenrechnungslegung abschnittsweise.

-> Keine Scheinselbstständigkeit: Der IT-Berater arbeitet selbstständig. Zwar führt er während der Dauer des Projektes nur Arbeiten für einen einzelnen Auftraggeber aus, jedoch ist die Zusammenarbeit von vorneherein klar begrenzt auf ein Projekt in einem bestimmten Zeitraum. Wirtschaftlich ist der Berater selbstständig, da er die Rechnungslegung nach eigener Maßgabe vornimmt.

Scheinselbstständig oder nicht? Beispiel 4:

Ein Kraftfahrer, der lange Zeit arbeitslos ist, macht sich selbstständig. Sein ehemaliger Chef stellt ihm hierfür einen LKW zur Verfügung. Er wird auch sein einziger Auftraggeber. Die Routen bestimmt ebenfalls sein alter Chef.

-> Scheinselbstständigkeit: Das ist ein klassischer und eindeutiger Fall. Hier sind drei der o.g. fünf Vermutungskriterien erfüllt. Der Kraftfahrer ist scheinselbstständig.

Entscheidungen fällen zur ScheinselbstständigkeitWelche Folgen sind bei festgestellter Scheinselbstständigkeit zu befürchten?

Gleich mehrere Behörden haben ein Interesse daran, Scheinselbstständigkeit aufzuspüren:

  • die Deutsche Rentenversicherung, wenn ihr Sozialversicherungsbeiträge vorenthalten wurden
  • das Finanzamt, wenn ihm Steuern (Lohn- und Umsatzsteuer) vorenthalten wurden
  • der Zoll, wenn Schwarzarbeit vorliegt oder keine Arbeitserlaubnis erteilt ist.

Wird eine Scheinselbstständigkeit festgestellt, so wird der Auftragnehmer plötzlich zum Angestellten, auch im Nachhinein, sollte das Arbeitsverhältnis bereits beendet sein. Der Auftraggeber ist oder war dann also tatsächlich der Arbeitgeber des Scheinselbstständigen. Damit muss er Sozialversicherungsbeiträge, Lohn- bzw. Einkommen-Steuer und den geltend gemachten Lohnsteuerabzug be- und nachzahlen. Wenn Dienst- oder Werkleistungen in einem Scheinselbstständigkeitsverhältnis stattfinden, handelt es sich um Schwarzarbeit. Dann kann ein Strafverfahren eingeleitet und es können Bußgelder fällig werden. Zuletzt kann der Arbeitnehmer bei festgestellter Scheinselbstständigkeit seinen Arbeitnehmerstatus einklagen.

So schützen Sie sich vor Scheinselbstständigkeit

Lassen Sie es als Auftraggeber gar nicht erst so weit kommen. Prüfen Sie bei der Vergabe von Aufträgen an Selbstständige oder Freiberufler stets, ob die oben genannten Kriterien für die Scheinselbstständigkeit ganz- oder teilweise erfüllt sind. Wiederholen Sie die Prüfung regelmäßig, denn im Laufe der Zusammenarbeit kann sich eine Scheinselbstständigkeit auch langsam entwickeln. Außerdem können Sie eine freiwillige Statusfeststellung gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung beantragen und sich so der Einordnung versichern. Die Rentenversicherung hat zudem einen Katalog (nach Berufsgruppen gegliedert) zur Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit veröffentlicht. Darüber hinaus kann bei dem zuständigen Finanzamt eine Anrufungsauskunft gestellt werden.

Nachstehend einige Links, die Ihnen helfen sollen, Scheinselbstständigkeit zu verhindern

Deutsche Rentenversicherung: Statusfeststellung von Erwerbstätigen (Rundschreiben)
Deutsche Rentenversicherung: Merkmale für Scheinselbstständigkeit
IHK Frankfurt zur Scheinselbstständigkeit
Handwerkskammer Chemnitz zur Scheinselbstständigkeit

Weiterführende Informationen und ein reeller Fall zur Scheinselbstständigkeit:

Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 28. Mai 2013 – L 5 R 863/12 –, juris
Scheinselbstständigkeit – Böse Falle für Unternehmer

Dr. Harald Jung aus Köln, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Fachanwalt für Familienrecht, Senator h.c. Bundessenat Wirtschaft und Technologie

RA Dr. Harald Jung
LADM Liesegang Aymana Decker Mittelstaed
Oberländer Ufer 154 a
D-50968 Köln
Tel.:  +49 221 937093-64
e-Mail: h.jung@ladm.com

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Kommentare

12 Antworten zu „So vermeiden Sie Scheinselbstständigkeit – als Freiberufler und als Unternehmer“

  1. Avatar von Eckhard Horst
    Eckhard Horst

    Bin seit 14 Jahre selbstständig arbeite in der Zeit für eine zweite Firma. Habe ein Steuerberater bin privat krankenversichert und bezahle steuern so wie vor Steuern.Die Arbeit die ich tätige kann ich aber nicht in jeder beliebigen Firma ausführen.

  2. Avatar von Yasin Colak
    Yasin Colak

    Hallo Herr Schuster,

    ich habe einen Problem mit der Personalabteilung, die mir die Genehmigung für eine Nebentätigkeit ablehnt, da es um eine Scheinselbständigkeit handeln würde.

    Situation:
    Ich will Gewerbe anmelden, um in meinem Unternehmen (andere Abteilung) eine Anlage am Wochenende zu reinigen, die sonst von externen Firmen gemacht worden ist. Ich werde, wie die anderen davor den Hochdruckreiniger vom Unternehmen benutzen.
    Die 2 Minijobber, die ich anmelden werde, werden mir auch mitanpacken. Es wäre mein 1. Auftrag, da ich mich neu Selbstständig mache.

    Mein Hauptjob bleibt bestehen, da die reinigung nur 3-5 Std am Wochenende dauern wird.

    Ist es Scheinselbständigkeit, nur weil ich einen Auftraggeber habe? oder worauf müsste ich achten?
    Die Abteilung, wo die Anlage steht, ist bereit mir den Auftrag zu geben, nur die Personalabteilung stellt sich quer.

    Vielen Dank im Voraus.
    Mit freundlichen Grüßen

    1. Avatar von Lambert Schuster

      Hallo Herr Colak,

      dieser Beitrag wurde von dem Rechtsanwalt, Herr Dr. Harald Jung, geschrieben. Als Unternehmensberater kann und darf ich keine Rechtsauskünfte geben. Vielleicht wenden Sie sich an Herrn Dr. Jung. Die Adressdaten finden Sie am Ende des Beitrages.

      Vielen Dank, viel Erfolg und …
      … freundliche Grüße
      Lambert Schuster

  3. Avatar von Edwin Stierl
    Edwin Stierl

    Hallo Herr Lambert,

    ich versuche seit letztes Jahr schon zu erkunden, ob es sich bei mir um eine Scheinselbständigkeit handelt oder nicht…da ich als Frühpensionär (Zwangspensionsverfahren 2008 nach einem Schweren Unfall mit Gehirnblutung 2006) nun auf höchster sozialer Ebene Menschen mit Schwerstbehinderungen helfe, in den eigenen Wohnungen/Häusern zu leben…

    Gestartet bin ich im Dez 2014 als Dauer-Vertreter (bundesweit) von Ausfällen der Assistenten bei Rollstuhlfahrern für ihr „selbstbestimmtes Leben“…iVm SGB.
    Mittlerweile vertrete ich bei 1-4 Stellen fest das ganze Jahr über….und sogar mit Urlaubsassistenz als Festanstellung für den Zeitraum.

    Die Tätigkeiten sind alle im Auftrag des Rollstuhlfahrers in Absprache mit mir und meiner Verfügbarkeit incl. diverse Absprachen und Abstimmungen…aber jedoch immer nach einem Wunsch-Konzept iVm mit lebensnotwendigen Bedürfnissen („selbstbestimmtes Leben“).

    Da ich nicht mehr dienstfähig, aber berufsfähig bin, übe ich diese…ACHTUNG….Sozialdienstleistung nebenberuflich aus nach Angebot und Nachfrage…wobei man immer „kundenspeziefisch“ angelernt wird von jeden Rollifahrer oder Festassistenten (sozialversicherungspflichtiges Angestelltenverhältnis)…

    Nun mein Problem…
    Wie ist diese Sozial-Selbständigkeit geregelt und abgesichert gegen die Scheinselbständigkeit…?
    a) für mich als Honorarkraft mit vorher ausgehandelten Std-Lohn und sehr hohen Kostenaufwand in Verpflegung, Übernachtung und Fahrten.
    b) für den Rollifahrer als Unternehmer „selbstbestimmtes Leben“ nach dem Arbeitgeber-Modell iVm SGB iVm mit Pflege-Budged von Kassen und Staat.

    Interessant sind für mich auch die Einnahmensaufteilungen meiner/der Rollstuhlfahrer-Kunden prozentual, um nicht der Scheinselbständigkeit zu unterliegen…und…
    Meine Absicherung in der Beamtenversorgung a.D. iVm Privat-Krankenversicherung und Kürzung der Versorgungsbezüge, da ich nur die festgesetzte Mindestpension erhalte im mittleren Justizvollzugsdienst.

    Bisher konnte mir auch bei einem Existenzgründer-Seminar keiner helfen, da dies eine Sonderstellung ist… Beamter a.D. und Selbständigkeit…zudem kommt noch hinzu, dass meine Frau bereits 2-fach beschäftigt ist als Teilzeitkraft (sozialversicherungspflichtig) und auf 450 €-Basis…

    Über Ihre Meinung mit tatkräftigen Aussagen bin ich gespannt in meiner Sonderstellung…

    MfG Eddi

    1. Avatar von Lambert Schuster

      Sehr geehrter Herr Eddi,

      verzeihen Sie, wenn ich erst heute reagiere.
      Leider kann ich Ihr Problem nicht behandeln. Da würde ich Ihnen empfehlen, sich an einen Fachanwalt zu wenden, zum Beispiel an den Verfasser dieses Beitrages, Herrn RA Dr. Harald Jung, h.jung@ladm.com

      Ich wünsche Ihnen viel Erfolg und sende viele Grüße
      Lambert Schuster

  4. Avatar von Christa Worm
    Christa Worm

    Guten Tag,
    ich beziehe seit 1. Februar 2015 Leistungen aber übersetze seit April 2015 Texte von Deutsch in Englisch für eine Firma. Ich habe die Verdienstgrenze nicht überschreitet.Was steht mir zu tun bzw Registrierung als Freiberufler?

    1. Avatar von Lambert Schuster

      Guten Tag Frau Worms,

      das weiß ich nicht genau. Bitte wenden Sie sich an Ihre Agentur für Arbeit oder an einen Anwalt oder an einen Steuerberater.

      Freundliche Grüße
      Lambert Schuster

  5. Avatar von Georg Reiner
    Georg Reiner

    Hallo zusammen,
    ich bin etwas mehr als verwirrt was die Selbständigkeit betrifft.
    Auf der einen Seite herrscht Fachkräftmangel und Leute die insbesondere im IT Bereich nicht zu finden sind, dann wiederum werden Leute aus dem ausland geholt umd die Lücke zu schließen. Wenn das so weitergeht sind bald alle Freiberufler Arbeitslos oder bin ich da falscher Meinung?

  6. Avatar von Lambert Schuster

    Guten Morgen Frau Fäustel,
    ich bin kein Jurist, traue mich daher nicht, eine juristisch einwandfreie Aussage zu Ihre Frage zu geben. Mein normaler Sachverstand sagt, dass es sich hier um keine Scheinselbstständigkeit handelt. Aber wer weiß, was die Juristen daraus machen.
    Bei dem obigen Artikel hat mir ein Jurist, Herr Dr Jung (Kontaktadresse oben) geholfen. Wollen Sie Herrn Jung mal kontaktieren

  7. Avatar von Frau Fäustel
    Frau Fäustel

    Hallo, mich würde folgender Sachverhalt interessieren:
    Unser Unternehmen beschäftigt seit ca. 5 Jahren eine Grafikerin auf selbstständiger Basis. Die Grafikerin hat in unserem Unternehmen einen eigenen Schreibtisch in der Marketingabteilung, eigenen PC und Drucker eine hausinterne Telefonnummer und einen Firmen-Mail-Account (ihr eigenes Notebook bringt sie jedoch auch immer mit).
    Die Arbeitszeit erstreckt sich auf 2 volle Tage (Dienstag und Mittwoch).
    Die Grafikerin stellt dann Monatsrechnungen (es wurden pauschale Tageshonorare vereinbart) plus evtl. zusätzliche Mehrstunden (hier wurde ein Stundensatz vereinbart).
    Handelt es sich hierbei um eine Scheinselbstständigkeit?
    Vielen Dank im Voraus.

  8. Avatar von John Smith
    John Smith

    Gute Beispiele, jedoch versuche ich im Moment zu klären, wie sich das Gesetz interpretiert wenn es sozusagen um „doppelte Scheinselbständigkeit“ geht. D.h. man eben zwei Jobs für zwei Arbeitgeber/Kunden ausführt…

    Denn Absicht oder nicht, man kann ja einfach wo anderst ebenfalls über Gewerbeschein einen (Schein-)Nebenjob (haha…) ausführen, z.B. Kellnern, und dann hat man auch ganz schnell mehr als 1/6 zusammen.

    Ist es nun so, dass der Gesetzgeber grundsätzlich beim zweiten Job (so würde ich es nämlich verstehen), sofern dieser auch über 1/6 Umsatz verursacht und bedeutend ist, eine Grenze zieht und keine Scheinselbständigkeit mehr unterstellt? Oder braucht man sozusagen noch einen dritten und vierten Job sodass da im Nachhinein keiner mehr sagen kann was die Einzelunternehmung nun ‚in Wirklichkeit‘ oder eigentlich oder schein-bar doch nicht (oder was auch immer ..) war?

    1. Avatar von Lambert Schuster

      Guten Morgen Herr Smith,
      da geht es an die Grenzen meines juritischen Sachverstandes. Ich komme demnächst mit einem Juristen zusammen. Dann werde ich dieses Problem mal erörtern. Ihnen auch Erfolg bei der Klärung dieser Frage.

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